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Lo studioso Levy e la disciplina particolare della litis contestatio, le osservazioni di Guido Delle Piane, Claudio Teseo e Bruno Mafrici

Come ricorda Bruno Mafrici, tra gli studiosi che si sono occupati della questione, spicca in particolare il Levy che affronta appunto la situazione  sussistente  nel caso la litis contestatio, conclusa riguardo ad un’azione o ad una persona, non precludesse un secondo processo inerente un’altra azione o persona.

Tale situazione, spiega l’autore, si configurava per difetto di “eadem  res” e creava una sorta di ingiustizia; così la giurisprudenza, spesso guidata da espedienti pretori,

cercò una soluzione volta ad evitarla.

E’ dunque, come osserva lo stesso Bruno Mafrici, in questo contesto, che va letta la ” consumazione giudiziale ” cioè, la consumazione dell’azione grazie ad alcuni mezzi utilizzabili dal giudice.

Il pensiero di Claudio Teseo e Guido Delle Piane

Al riguardo, osserva con molta arguzia Claudio Teseo, lo studioso tedesco distingue varie ipotesi: il concorso di azioni in senso stretto (ovvero più azioni diverse fra i medesimi soggetti); il concorso passivo di persone (più azioni uguali o diverse, inerenti la stessa situazione, contro più soggetti passivi); il concorso attivo di persone.

Quest’ultimo caso concerne l’esperibilità della stessa azione, da parte di più persone, contro un unico soggetto; ed è proprio qui che il Levy riconosce l’uso di una cautio che l’attore era costretto a rilasciare al Levy: “Nachtrage zur Konkurrenz der Aktionen und Personem “, Weimar (1962) “Die konkurrenz” (1922). Convenuto (al fine di ottenerne la condanna), con cui si impegnava a difenderlo o ad indennizzarlo, di quanto avesse dovuto pagare ad altri eventuali attori.

Levy, come chiarito anche da Guido Delle Piane, sostiene, inoltre, che talvolta il giudice poteva impedire il cumulo, anche limitando la condanna alla quota da attribuire ad ogni  attore, oppure rifiutando la pronuncia di una sentenza favorevole all’attore, negli eventuali giudizi futuri.

Dell’esistenza di queste ultime due possibilità sembra, però, dubitare il

Pugliese che resta perplesso sia per la genuinità dei riferimenti, sia per la possibilità 

che la rivendica della stessa cosa, da parte di più soggetti,  sia necessariamente 

un caso di concorso di azioni. 

Una osservazione fondamentale a cura di Claudio Teseo

Ma qui, è interessante evidenziare, soprattutto, che i primi due casi esposti e cioè, l’impegno a difendere o ad indennizzare, sembrano richiamare in modo esplicito, tanto la cautio defensionis, quanto la cautio indemnitatis.

In effetti, le due cauzioni sono molto simili e, non sempre, è agevole cogliere di quale si tratti; come accade nel seguente passo: D. 5,3,57 (Nerat. l. 7 membranarum): “Cum idem eandem hereditatem adversus duos defendit et secundum alterum ex his iudicatum est, quaeri solet, utrum perinde ei hereditatem restitui oporteat, atque oporteret, si adversus alium defensa non esset : ut scilicet si mox et secundum alium fuerit iudicatum, absolvitur is cum quo actum est, quia neque possideat neque dolo malo fecerit,  quo minus possideret quod iudicio revictus restituerit: an quia possit et secundum alium iudicari, non a/iter restituere debeat quam si cautum ei fuerit, quod adversus alium eandem hereditatem defendit. Sed melius est officio iudicis cautione vel satisdatione vieto mederi, cum et res salva sit ei, qui in executione tardior venit, adversus priorem victorem “. Questo testo non sembra, di per sé, in grado di illuminare con certezza sulla natura della cautio; se cioè si alluda ad una cautio defensionis, ovvero ad una cautio indemnitatis. Elementi a favore della prima operano, però, grazie ad un’annotazione dei Basilici (42, 1,57), che riproduce il passo, menzionando espressamente la cautio defensionis. Di fatto, entrambe le suddette cauzioni sono volte a scansare un danno patrimoniale ulteriore, in capo alla controparte del promittente: la cautio indemnitatis cercando di evitare una diminuzione patrimoniale, dovuta ad eventi in qualche modo connessi al giudizio svoltosi , la cautio defensionis, impedendo una seconda condanna. Ma ciò, sostiene la Giomaro non significa che, in alcuni casi, non si  potesse ricorrere all’una, come all’altra e cita ad esempio, il caso del coerede che gravato dall’obbligo di pagare il debito  ereditario, può promettere agli altri coeredi, tanto l’indemnitas,  quanto, nel caso fossero convenuti in giudizio, la defensio.

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